Smlouva o realitním zprostředkování

Smlouva o realitním zprostředkování – specifika dle připravovaného zákona o realitním zprostředkování, I. část
Mgr. Lucie Kachramanová
Převzato z www.pravniprostor.cz

Předmětná hesla:
ochrana spotřebitele – realitní zprostředkovatel – smlouva – spotřebitel

—————————————————————————————————-

Anotace:

Příspěvek si klade za cíl nastínit specifika smlouvy o realitním zprostředkování dle připravovaného zákona o realitním zprostředkování a upozornit na některé problematické aspekty, které by aplikace právní úpravy v navrhovaném znění přinesla.

—————————————————————————————————-

Plný autorský text:

První část příspěvku se věnuje obecně tomuto smluvnímu typu a jeho subjektům. Ve druhé části jsou blíže rozebrány obsahové a formální náležitosti smlouvy o realitním zprostředkování.

NOVÝ ZÁKON O REALITNÍM ZPROSTŘEDKOVÁNÍ

V současnosti je dle zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, realitní činnost spolu se správou a údržbou nemovitostí zařazena mezi živnosti volné. K jejímu provozování se tak nevyžaduje prokázání odborné ani jiné způsobilosti. Postačuje splnění všeobecných podmínek, tedy plná svéprávnost a bezúhonnost.

Stále se opakující problémy spojené s činností realitního zprostředkování byly impulzem k prozkoumání této problematiky více do hloubky za účelem zjištění, zda je současná právní úprava skutečně nedostatečná, když se dlouhodobě v odborné i laické veřejnosti upozorňuje na neúčinnost ochrany vztahů a zájmů subjektů, jichž se tato problematika dotýká. 1) Bylo třeba vyhodnotit aktuální stav, jeho nedostatky a posoudit možnosti řešení. Hospodářský výbor Poslanecké sněmovny Parlamentu České republiky proto požádal Ministerstvo pro místní rozvoj, aby ve spolupráci s Ministerstvem průmyslu a obchodu a Ministerstvem financí vypracovalo Analýzu současné situace v oblasti podnikání realitních kanceláří a návrh variant řešení. 2)

Výsledkem těchto prací bylo konstatování (identifikace) problémů českého realitního trhu, a to z pohledu spotřebitele (klienta), realitní kanceláře, a též z pohledu státu 3), jejichž příčinou má být především absence požadavků na odbornou kvalifikaci realitních zprostředkovatelů a nejasnost ohledně poskytovaných služeb, stejně jako ohledně samotné smlouvy o zprostředkování v této oblasti. V návaznosti na takto specifikované problémy jsou to také další související otázky, a to volný vstup realitních zprostředkovatelů na trh, když neprobíhá selekce na základě splnění odborných předpokladů, neprobíhá tedy ani skutečně efektivní kontrola výkonu činnosti realitního zprostředkování, která se následně odráží v nedostatečné ochraně práv zájemců. Také vhledem k závěrům, které z výše uvedené Analýzy vzešly, vyzval Hospodářský výbor Ministerstvo pro místní rozvoj k přípravě zcela nového právního předpisu, kterým je zákon o poskytování služeb realitních zprostředkovatelů (tzv. realitní zákon, dále také jen „RZ“).

Dne 18. 1. 2016 vláda schválila věcný záměr nového zákona, a to v přeložené variantě č. 3, dle níž by realitní zprostředkování mělo napříště patřit mezi živnosti vázané, čili podmínkou jeho provozování by byla také odborná způsobilost. 4) Realitní zákon by měl upravovat jak některé podmínky pro poskytování realitního zprostředkování a v souvislosti s tím i vydávání osvědčení o odborné způsobilosti, tak také některá práva a povinnosti realitních zprostředkovatelů a zájemců, včetně náležitostí smlouvy o realitním zprostředkování. Legislativní práce se nyní dostaly do fáze, kdy je ukončeno připomínkové řízení a bude následovat projednání návrhu zákona o realitním zprostředkování a o změně souvisejících zákonů (zákona o realitním zprostředkování) ve vládě.

SMLOUVA O REALITNÍM ZPROSTŘEDKOVÁNÍ – SPECIALITY

Tématem tohoto příspěvku je toliko jeden z institutů regulovaných navrhovaným předpisem, a to smlouva o realitním zprostředkování. Ve vypracovaném návrhu je tento pojem vymezen v § 2 písm. d) tak, že „pro účely tohoto zákona se smlouvou o realitním zprostředkování rozumí smlouva uzavřená mezi zájemcem a realitním zprostředkovatelem, na základě níž se realitní zprostředkovatel zavazuje zprostředkovat zájemci uzavření hlavní smlouvy s třetí osobou“.

Smlouvu o zprostředkování jako takovou náš právní řád již zná. Je obsažena v dílu pátém (§ 2445-2454) v rámci úpravy závazků ze smluv příkazního typu spolu s příkazem (§ 2430-2444), komisí (§ 2455-2470), zasílatelstvím (§ 2471-2482) a obchodním zastoupením (§ 2483-2520). Dle § 2445 OZ: „Smlouvou o zprostředkování se zprostředkovatel zavazuje, že zájemci zprostředkuje uzavření určité smlouvy s třetí osobou, a zájemce se zavazuje zaplatit zprostředkovateli provizi“.

VZTAH SMLOUVY O ZPROSTŘEDKOVÁNÍ DLE OBČANSKÉHO ZÁKONÍKU A SMLOUVY O REALITNÍM ZPROSTŘEDKOVÁNÍ DLE NÁVRHU ZÁKONA O REALITNÍM ZPROSTŘEDKOVÁNÍ

S ohledem na již existující právní úpravu zprostředkování je třeba primárně vymezit vzájemný vztah mezi oběma předpisy. Jelikož občanský zákoník je stěžejní soukromoprávní předpis, který se uplatní pro celou oblast soukromého práva, bude pro práva a povinnosti stran platit v obecné rovině to, co pro tento smluvní typ stanoví občanský zákoník. Smlouva o zprostředkování je zároveň široce pojatý smluvní typ, kdy je zde ponechán značný prostor pro autonomii vůle smluvních stran.

Realitní zákon v § 24 odst. 1 výslovně uvádí, že „není-li v tomto zákoně stanoveno jinak, použijí se na smlouvu o zprostředkování i závazky z ní vzniklé ustanovení o zprostředkování podle občanského zákoníku“, a dále v odst. 2 „ustanovení § 2447 a 2454 občanského zákoníku se na smlouvu o realitním zprostředkování i závazky z ní vzniklé nepoužijí“. 5) Znamená to tedy, že v případech, kdy obsahem smlouvy bude zprostředkování uzavření smlouvy mezi realitním zprostředkovatelem a zájemcem dle dikce navrhovaného znění, bude mít přednost právní úprava obsažená ve zvláštním zákoně. Smlouva o realitním zprostředkování, resp. připravovaný zákon o poskytování služeb realitních zprostředkovatelů, je tak lex specialis, který se ve vztahu k občanskému zákoníku a obecnému zprostředkování zde obsaženému aplikuje přednostně. 6)

Vymezení vzájemného vztahu těchto dvou úprav není pouze teoretickou otázkou, nýbrž má významné praktické dopady. Ovlivňuje aplikovatelnost těch kterých ustanovení obecné smlouvy o zprostředkování pro zprostředkování v oblasti realit. Absence podrobnějšího vypořádání vzájemného poměru a v návaznosti na to systematické začlení smlouvy bylo také jednou z připomínek zaslaných Ministerstvu pro místní rozvoj k návrhu realitního zákona ze strany Ministerstva spravedlnosti, které již v této fázi přípravy návrhu zákona upozorňovalo na nejasnosti v interpretaci předloženého znění, kdy má za to, že nebyl osvětlen vzájemný vztah mezi smlouvou o zprostředkování podle občanského zákoníku a smlouvou o realitním zprostředkování podle předloženého návrhu realitního zákona, ani to, proč tato smlouva nebyla zařazena do občanského zákoníku, kde je spotřebitelské právo soustředěno. 7)

SUBJEKTY SMLOUVY O REALITNÍM ZPROSTŘEDKOVÁNÍ

Z výše citované definice smlouvy o realitním zprostředkování jsou zřejmé také její subjekty. Je jím na jedné straně realitní zprostředkovatel, kterým má být osoba právnická nebo fyzická osoba, která podniká v oblasti realitního zprostředkování. Důvodová zpráva na tomto místě uvádí, že výklad toho, zda se v konkrétním případě bude jednat o činnost v rámci podnikání, bude náležet soudům a jejich judikatorní činnosti, kdy toto bude posuzováno bez ohledu na případnou existenci či neexistenci příslušného podnikatelského oprávnění. 8) Tato okolnost má dopady pouze do oblasti veřejného práva, kdy provozování živnosti bez příslušného živnostenského oprávnění je správním deliktem, příp. se může jednat též o trestný čin neoprávněného podnikání. Absence veřejnoprávního oprávnění sama o sobě nemá vliv na povahu nebo platnost soukromoprávního právního jednání, jak to vyplývá z § 5 odst. 2 OZ.

Zájemcem je pak osoba, se kterou realitní zprostředkovatel uzavřel smlouvu o realitním zprostředkování. Takto zájemce definuje návrh zákona ve znění po připomínkovém řízení. Dle původního znění byl však zájemcem (pouze) spotřebitel, s nímž realitní zprostředkovatel uzavřel tuto smlouvu. I s ohledem na od počátku deklarovaný hlavní motiv pro přijetí zcela nového předpisu, jímž má být „snaha o vyšší ochranu spotřebitele, jakožto účastníka realitního obchodu realizovaného za účasti realitního zprostředkovatele“, je tento odklon od původní definice poměrně překvapivý, a to zejména z toho důvodu, že se tato změna v definici zájemce neodrazila v textu ustanovení týkajících se samotné smlouvy o realitním zprostředkování. 9)

Již věcný záměr návrhu zákona, stejně jako vypracované paragrafové znění včetně důvodové zprávy, zmiňuje jako prioritu právě ochranu spotřebitele. Stejné se objevuje také v médiích, a to i na webovém portálu Ministerstva pro místní rozvoj, a také v rámci identifikace návrhu zákona v aplikaci ODok, kde jako klíčová slova je uvedena ochrana spotřebitele a podnikání a jako důvod předložení mj.: „hlavním cílem nově navrhované zákonné úpravy je především ochrana spotřebitele“. 10) Takto prezentovaný smysl a účel zákona je však v rozporu s jeho zněním, když zájemcem dle aktuálního znění může být nejen spotřebitel, ale také podnikatel. Tento rozpor není v důvodové zprávě řešen.

Vysvětlení je třeba hledat ve vypořádání připomínek zaslaných k návrhu zákona. Jednou z připomínek Ministerstva spravedlnosti bylo upozornění či spíše otázka, proč má být v rámci smlouvy o zprostředkování chráněn pouze spotřebitel, když některá ustanovení se vztahují obecně na osobu, s níž realitní zprostředkovatel jedná, ať již na základě smluvního vztahu založeném smlouvou o realitním zprostředkování, nebo bez něj. 11) Ministerstvo pro místní rozvoj akceptovalo tuto připomínku tak, že rozšířilo osobní působnost zákona na všechny subjekty bez rozdílu. Jakmile tedy bude předmětem právního vztahu mezi stranami zprostředkování v oblasti realit, uplatní se speciální právní úprava zákona o realitním zprostředkování, a to bez ohledu na skutečnost, zda osoba kontrahující s realitním zprostředkovatelem je spotřebitelem nebo není.

Osobní působnost navrhované úpravy byla také jednou z připomínek Ministerstva průmyslu a obchodu, které vytýkalo nejasnost ve vymezení pojmů, kdy není zcela zřejmé, zda se má zákon vztahovat pouze na realitní zprostředkování pro spotřebitele, přičemž vyjádřilo názor, že „s ohledem na charakter realitního zprostředkování není vhodné omezovat ochranu zájemců o realitní zprostředkování na spotřebitele a část realitního trhu, kdy zájemce o zprostředkování je právnická osoba, nebo fyzická osoba, která jedná v rámci své podnikatelské činnosti ponechat bez regulace“. 12) Také tato připomínka byla akceptována a návrh v tomto směru upraven.

Pozitivem takového řešení je aplikace speciálního předpisu vždy, když strany budou zamýšlet uzavřít mezi sebou právní vztah realitního zprostředkování. Navrhovaná úprava by tak dopadala na poměrně široké spektrum případů a nebylo by třeba rozlišovat, zda se pravidla v ní zakotvená v konkrétním případě uplatní či ne, což se týká zejména stanovení podmínek pro výkon činnosti realitního zprostředkování a úpravy odborné způsobilosti. 13)

Zřejmě ale není legitimní důvod zavádět restriktivní, resp. ochranná ustanovení také pro případy, kde je účastníkem realitního zprostředkování podnikatel, ať již osoba fyzická či právnická. 14) Tvůrci návrhu zákona jsou již od počátku vedeni výše popisovaným cílem nové právní úpravy, který se ale v podobě předkládané k projednání ve vládě výrazně změnil. Rozšíření osobní působnosti může v praxi znamenat zhoršení pozice realitního zprostředkovatele v případech, kdy pro zvláštní ochranu zájemce není žádný důvod.

Jestliže v současné době je kritizována nedostatečná odbornost realitních zprostředkovatelů 15) a jen minimální ochrana osob s nimi uzavírajících zprostředkovatelské smlouvy, pak zařazení realitního zprostředkování mezi vázané živnosti spolu s rozšířením ochranných ustanovení nejen na spotřebitele, ale také na podnikatele, jde nad rámec toho, co mělo být tímto, v právním řádu České republiky zcela novým právním předpisem, dosaženo.

Praktické důsledky takové právní úpravy nebyly předmětem zkoumání dopadů návrh variant řešení. 16) Je proto třeba uvažovat dopady obou variant, tedy jak osobní působnosti pouze ve vztahu k zájemcům-spotřebitelům, tak také varianty k zájemcům-podnikatelům, když každá z nich představuje zcela odlišný zásah do regulace právních vztahů. Co mají obě varianty společné je charakter zákona o realitním zprostředkování jako zčásti veřejnoprávního předpisu upravujícího podmínky pro výkon činnosti realitního zprostředkovatele a zčásti soukromoprávního, kdy se právní úprava týká zejména právního vztahu mezi zájemcem, resp. poptávajícím a realitním zprostředkovatelem, potažmo smlouvy o realitním zprostředkování.

Ať by byl návrh přijat v kterékoli z výše nastíněných podob, vždy se předpokládá zachování oné veřejnoprávní části. To znamená, že by v každém případě zůstala zachována ustanovení týkající se odborné způsobilosti realitních zprostředkovatelů, vydání osvědčení, ustanovení o povinném pojištění odpovědnosti, apod.

U první varianty se však tyto podmínky vztahovaly toliko na realitní zprostředkování ve vztahu se spotřebiteli, což jistě nebylo úmyslem zpracovatele návrhu.

V případě druhé uvažované varianty by se pak tato pravidla uplatňovala bez ohledu na postavení osoby využívající služeb realitního zprostředkovatele, a byla by tedy široce aplikovatelná. Působnost zákona by tak byla vymezena toliko věcně, tj. předmětem právní úpravy. Z hlediska osobní působnosti by postavení osoby zájemce nebylo v tomto směru relevantní. Tento konflikt je následkem toho, že byla zvolena cesta zcela nového právního předpisu, který bude obsahovat jak veřejnoprávní úpravu, tak také soukromoprávní.

Mimo již uváděné posílení ochrany spotřebitele je jako smysl a účel navrhované úpravy zmiňováno také zvýšení odbornosti realitních zprostředkovatelů, a to prostřednictvím vymezení právního rámce realitního zprostředkování a podmínek pro jeho výkon. Z výše uvedeného je zřejmé, že tohoto by bylo (mohlo být) dosaženo přijetím jak první, tak také druhé varianty. Každá z nich však má svá úskalí, kdy u zákona vztahujícího se jen na spotřebitele je jím roztříštěnost právní úpravy, kterou by došlo k vydělení „spotřebitelského realitního zprostředkování“, přičemž takováto dvoukolejnost není žádoucí a nebylo o ní ani uvažováno jako o alternativě, protože by v důsledku neznamenala snad žádný přínos. 17) Druhé navrhované řešení by sice zavedlo právní pravidla platná pro „všechna realitní zprostředkování“ bez rozdílu, ovšem zatížilo by je v některých případech povinnostmi, které nejsou opodstatněné.

Nabízí se tedy kompromisní varianta třetí. Onu veřejnoprávní část upravit odděleně a v rámci soukromoprávní rozlišovat, kdy je smlouva o realitním zprostředkování uzavírána se spotřebitelem a kdy nikoli, tak, aby právní úprava od sebe oddělovala ustanovení aplikující se vždy, když předmětem právního vztahu bude realitní zprostředkování, a pak dále speciální pravidla, která se uplatní pouze v případech, kdy zájemcem je osoba spotřebitele.

Jestliže by návrh zákona byl přijat v jeho současném znění, byla by smlouva o realitním zprostředkování jediným smluvním typem, kde by se ustanovení jinak aplikovaná ve vztazích se spotřebiteli používala i v případech, kdy žádná ze smluvních stran spotřebitelem není. Přestože je možné, že ve většině případů bude smluvní stranou právě spotřebitel, nelze obecně smlouvu o realitním zprostředkování vnímat jako smluvní typ uzavíraný pouze a jenom mezi realitním zprostředkovatelem a spotřebitelem. Takovýto přístup zákonodárce by byl v rozporu se skutečným stavem. 18)

Tím, že by se ochranářská ustanovení aplikovala také v právních vztazích, kde nevystupuje spotřebitel, byla by tím narušena autonomie vůle stran a také rovné postavení osob, které je imanentním prvkem soukromého práva spočívajícím v tom, že ani jedna ze stran nemá ve vzájemných právech a povinnostech nadřazené postavení. Ochrana spotřebitele vychází z toho, že autonomie spotřebitele jako slabší strany je omezena tak, že tento nemá reálnou možnost rozhodnout o tom, zda vstoupí do závazku a za jakých podmínek. Je to tedy subjekt, u něhož se obecně předpokládá nižší míra kvalifikovanosti, informovanosti a obecně racionality (spotřebitel může často jednat nerozvážně pod vlivem reklamy, atd.). 19) Spotřebitel mívá také omezenou míru možnosti a schopnosti hájit na trhu své zájmy. Aby bylo postavení stran ve vztahu spotřebitel – podnikatel vyváženo, zakotvují se ustanovení na ochranu spotřebitele. Ve vztahu k realitnímu zákonu se jedná zejména o povinnou písemnou formu smlouvy, povinné obsahové náležitosti a přílohy smlouvy, požadavky na určitost v ní obsažených ustanovení, zakázaná ujednání, informační povinnost, nastavení limitů týkajících se provize. Všechna tato ustanovení spolu s následky, které jejich porušení způsobí, mají směřovat na ochranu spotřebitelů.

Návrh zákona tomuto na počátku skutečně odpovídal, když zájemcem rozuměl pouze spotřebitele. Nyní, když se má realitní zákon vztahovat na všechny osoby, ať již jsou spotřebiteli či nikoli, způsobují ochranářská, typicky „spotřebitelská“ ustanovení nerovnost v postavení stran. A i v případě, že by za slabší stranu byl považován zájemce – podnikatel, odborná literatura upozorňuje, že „ochrana slabšího smluvního partnera – podnikatele […] zůstává spíše výjimkou z principu rovnosti a potvrzením principu autonomie vůle mezi stranami s podstatně odlišnou vyjednávací silou, nežli nosným samostatným principem“. 20)

Smlouva o realitním zprostředkování – specifika dle připravovaného zákona o

—————————————————————————————————-

Anotace:

První část příspěvku se věnovala smlouvě o realitním zprostředkování obecně. Ve druhé části budou blíže rozebrány obsahové a formální náležitosti tohoto smluvního typu.

—————————————————————————————————-

Plný autorský text:

Podstata rozlišení smluvních typů smlouvy o zprostředkování podle občanského zákoníku a realitního zákona tkví v jejich předmětu. Zprostředkování dle občanského zákoníku může mít mnoho podob. Může se jednat o zprostředkování v oblasti obchodu, služeb, práce, zprostředkování pojištění, investiční zprostředkování, atd. Právní vztah vzniklý dle návrhu zákona o realitním zprostředkování se týká pouze úzce vymezené činnosti, tedy realitního zprostředkování, kterým se dle § 2 písm. a) RZ (zjednodušeně) rozumí činnost či soubor činností, jejichž účelem je zprostředkovat jiným osobám uzavření smlouvy o převodu vlastnictví nemovité věci, o nájmu, podnájmu či pachtu nemovité věci a konečně o převodu družstevního podílu (práva nájmu družstevního bytu nebo nebytového prostoru či práva na uzavření takové smlouvy o nájmu). 1) Od tohoto předmětu se odvíjí také smluvní strany, kdy na straně jedné je realitní zprostředkovatel, tj. právnická nebo fyzická osoba, která podniká v realitním zprostředkování, a na straně druhé zájemce.

Z definice smlouvy o realitním zprostředkování, jak je uvedena v § 2 písm. d) RZ, vyplývá, že podstatnou náležitostí je závazek realitního zprostředkovatele zprostředkovat zájemci uzavření hlavní smlouvy s třetí osobou. 2) Níže v § 13 odst. 1 RZ jsou pak uvedeny další náležitosti, které musí smlouva obsahovat. Pod písm. a) až h) jsou mezi tyto náležitosti zařazeny např. údaje o předmětu zprostředkovávané (hlavní) smlouvy a jeho ceně, závadách a omezeních, které na něm případně váznou, a ujednání týkající se provize, pokud byla sjednána. Jedná se o minimální náležitosti, jež je třeba ve smlouvě uvést.

Povinnou součástí smlouvy budou také její přílohy, a to výpis z veřejného seznamu (pravidelně jím bude katastr nemovitostí), kde je předmět hlavní smlouvy zapsán, přičemž přiložený list vlastnictví nebude moci nahradit informační povinnost zprostředkovatele v samotné zprostředkovatelské smlouvě o konkrétních závadách a omezeních váznoucích na předmětu hlavní smlouvy. 3) Výslovně to stanoví § 13 odst. odst. 1 písm. e) RZ.

Neuvedení těchto povinných náležitostí ve smlouvě způsobuje, že se realitní zprostředkování považuje za bezúplatné a zprostředkovatel v takovém případě nemá nárok ani na náhradu nákladů či jiné plnění související s jeho činností, a to ani v případě, že to bylo sjednáno. 4)

ZÁKONNÁ PÍSEMNÁ FORMA SMLOUVY O REALITNÍM ZPROSTŘEDKOVÁNÍ

Pro soukromoprávní vztahy obecně platí, že každý má právo zvolit si pro právní jednání libovolnou formu, není-li ve volbě formy omezen ujednáním nebo zákonem. 5) Zásada neformálnosti nebo též svobody formy se uplatňuje také v případě zprostředkování upraveného v občanském zákoníku. Je tak ponecháno plně na vůli stran, v jaké formě smlouvu uzavřou. Zakotvením povinnosti zvláštní formy je pak sledováno zpravidla vícero smyslů či účelů.

Jedním z nich je upozornění subjektů vstupujících do právních vztahů na relevanci jejich jednání a na to, že jím působí určité právní následky (varující funkce). Dalším účelem bývá usnadnění důkazní situace, kdy právní jednání zachycené v písemné formě představuje z dlouhodobého hlediska také trvalejší důkaz o právním jednání i jeho obsahu (důkazní funkce). Uváděn bývá také účel ochrany veřejného zájmu na právní jistotě právního styku, tj. bezpečnost právního styku (zajišťovací funkce). Účelem zvláštní formy může být také informace o jednání pro orgány veřejné moci (kontrolní funkce). 6) Určení toho, který či které z uvedených účelů se v konkrétním případě projevují nejvíce, je významné z hlediska posouzení následků, které jsou spojeny s jejím nedodržením.

V případě smlouvy o realitním zprostředkování je autonomie vůle stran v tomto směru potlačena zakotvením obligatorní písemné formy v § 12 odst. 1 RZ. Dle § 582 odst. 1 OZ, dále platí, že není-li právní jednání učiněno ve formě ujednané stranami nebo stanovené zákonem, je neplatné, ledaže strany vadu dodatečně zhojí. V tomto případě zákonné písemné formy je tak třeba zkoumat k naplnění jakého účelu, resp. účelů směřuje.

Důvodová zpráva k tomuto požadavku uvádí, že vyplývá z nutnosti zajistit jednoznačnost obsahu smlouvy. Takováto konstrukce hovoří především pro varující a důkazní funkci písemné formy. S ohledem na znění § 12 odst. 1 RZ, dle kterého má právo namítnout neplatnost smlouvy pro nedostatek formy pouze zájemce vůči realitnímu zprostředkovateli, lze usuzovat také na ochrannou funkci působící vůči zájemci. Důvodem je tedy zejména zájem na ochraně pouze tohoto účastníka, který jediný je oprávněn dovolat se neplatnosti smlouvy. Porušení písemné formy tak má za následek pouze relativní neplatnost, přičemž je ponecháno plně na jeho vůli, zda neplatnost namítne či ne. 7)

Obdobnou úpravu nalezneme v občanském zákoníku v rámci úpravy závazků ze smluv uzavíraných se spotřebitelem a dále v rámci zvláštních ustanovení o nájmu bytu a nájmu domu. 8) Jmenované případy však dopadají na situace, kde účastníkem je spotřebitel a je zde sledována ochrana slabší smluvní strany. V případě smlouvy o realitním zprostředkování se však nevyžaduje žádné zvláštní postavení a chráněni jsou také podnikatelé a právnické osoby, jelikož osobní působnost realitního zákona v jeho současném znění je značně široká.

Pakliže se zájemce relativní neplatnosti nedovolá, lze vadu spočívající v nedodržení zákonné písemné formy zhojit dodatečným doplněním formy, kdy v takovém případě bude právní jednání vyvolávat od počátku stejné následky jako jednání platné. Smlouva se stane bezvadnou a definitivně platnou a od tohoto okamžiku již není možné se relativní neplatnosti dovolat. 9)

Jestliže návrh zákona stanoví povinnou písemnou formu smlouvy, je třeba ještě určit, na jaké konkrétní náležitosti se tato forma vztahuje, tedy co je třeba ujednat písemně, aby písemné formě bylo učiněno zadost a smlouva byla platná. Aby bylo možno hovořit obecně o uzavření určitého smluvního typu, je třeba, aby právní jednání stran obsahovalo náležitosti podstatné pro daný smluvní typ. Stejně tak platí, že podmínka písemné formy je splněna, jestliže jsou v této formě ujednání, která tvoří essentialia negotii konkrétního smluvního typu. 10) Jak je uvedeno výše, podstatnou náležitostí smlouvy o realitním zprostředkování je závazek realitního zprostředkovatele zprostředkovat zájemci uzavření hlavní smlouvy s třetí osobou. Nedodržení písemné formy ohledně tohoto ujednání je stiženo sankcí relativní neplatností.

Povinnými náležitostmi jsou ale též ujednání a přílohy specifikované v § 13 odst. 1 a 2 RZ. Také na ně se vztahuje povinnost písemné formy. Neuvedení těchto údajů ve smlouvě však nezpůsobuje její neplatnost, nýbrž vede k tomu, že se realitní zprostředkování považuje za bezúplatné. Důvodová zpráva k tomu uvádí, že v takovém případě nemá realitní zprostředkovatel vůči zájemci nárok na „úhradu jakéhokoliv plnění“ spojeného s realitním zprostředkováním, tzn., že mimo provizi nemá nárok ani na náhradu nákladů, které vynaložil. 11) Návrh zákona však zároveň výslovně připouští konvalidaci tím, že strany smlouvu o tyto povinné náležitosti a přílohy doplní. 12) Tímto okamžikem dojde k nápravě s účinky ex tunc.

Výše bylo uvedeno, že písemnou formou je sledován účel zajištění jednoznačnosti obsahu smlouvy o realitním zprostředkování. Účelem je tedy především ochrana zájemce. V případě, že by strany postupovaly v souladu s § 582 odst. 1 OZ, který se použije subsidiárně 13), a sepsaly by smlouvu dodatečně tak, aby vadu formy odstranily, ochrana zájemce (ani veřejného zájmu) by tím nebyla dotčena. Zájemci by tím byla pouze odepřena možnost se neplatnosti v budoucnu v rámci promlčecí lhůty dovolat.

Je tak třeba rozlišovat mezi písemnou formou stanovenou pro smlouvu o realitním zprostředkování jako takovou, kdy její nedodržení způsobuje relativní neplatnost smlouvy, kterou může namítnout zájemce vůči realitnímu zprostředkovateli, a mezi písemnou formou pro povinné obsahové náležitosti a přílohy smlouvy, jejíž nedodržení má za následek bezúplatnost realitního zprostředkování, kdy realitní zprostředkovatel nemá nárok nejen na provizi, ale ani na náhradu jakýchkoli nákladů, včetně nároku na vydání bezdůvodného obohacení. 14)

ZÁVĚR

Návrh zákona o realitním zprostředkování je zcela novým zákonem, který nenavazuje na jakýkoliv dřívější předpis. Je proto třeba důsledně zvažovat dopady navrhované úpravy ve vztahu k cílům, které jí mají být dosaženy. Ty také byly předmětem analýzy právního a skutkového stavu v této oblasti. Změny, jichž návrh zákona doposud doznal, jej však v některých směrech výrazně odchylují od původního znění. Legislativní proces je přitom teprve ve fázi projednávání návrhu zákona na půdě vlády.

Je postaveno najisto, že v obecné rovině je regulace, resp. zakotvení podmínek pro realitní zprostředkování, akceptováno jak ze strany realitních zprostředkovatelů, tak také ze strany zájemců, jako potřebné. 15) Aplikace zákona přijatého v podobě, jejíž dopady nebyly zkoumány, ale s vysokou pravděpodobností nenaplní vytyčený cíl a naopak může vést ke vzniku nových problémů.

Vzhledem k současnému stavu, a to jak ke znění návrhu zákona, tak také k fázi jeho přípravy, lze doporučit jeho dopracování, a to zejména ve vztahu k osobní působnosti, která se jeví být nejproblematičtější oblastí navrhované úpravy. Tedy jasně určit pravidla smlouvy o realitním zprostředkování, případně vymezit ta, která se aplikují vždy, tj. bez ohledu na postavení osoby zájemce, a pak ta, která se uplatní pouze v případě, kdy zájemcem bude spotřebitel. 16)

Samotné zavedení nového smluvního typu totiž samo o sobě nepostačuje k odstranění nedostatků stávajícího stavu, přitom pouze do důsledků uvažovaná právní úprava může efektivně reagovat na problémy, jejich řešení si vytyčila jako svůj cíl.

POUŽITÉ ZDROJE

– Ministerstvo pro místní rozvoj. Návrh věcného záměru zákona o poskytování služeb realitních zprostředkovatelů včetně Závěrečné zprávy z hodnocení dopadů regulace podle obecných zásad (RIA) a Zprávy z hodnocení korupčních rizik (CIA). 120 s.
– Ministerstvo pro místní rozvoj, Odbor veřejných dražeb, ve spolupráci s Ministerstvem průmyslu a obchodu, Ministerstvem financí a Ministerstvem spravedlnosti. Analýza současné situace v oblasti podnikání realitních kanceláří a návrh variant řešení. Praha, 2012. 94 s.
– Ministerstvo pro místní rozvoj. Vypořádání zásadních připomínek k návrhu zákona o realitním zprostředkování a o změně souvisejících zákonů (zákon o realitním zprostředkování). 43 s.
– Důvodová zpráva k návrhu zákona o realitním zprostředkování a o změně souvisejících zákonů (zákon o realitním zprostředkování). 32 s.
– ELIÁŠ, Karel, ZUKLÍNOVÁ, Michaela a kol.: Nový občanský zákoník s aktualizovanou důvodovou zprávou. Praha, Sagit, a.s. 2012. 1120 s.
– LAVICKÝ, Petr a kol.: Občanský zákoník I : obecná část (§ 1-654) : komentář. Praha, C.H. Beck. 2014. 2380 s.
– MELZER, Filip, Tégl, Petr a kol.: Občanský zákoník : velký komentář. Svazek III, § 419-654 a související společná a přechodná ustanovení. Praha, Leges. 2014. 1234 s.
– BEJČEK, Josef. Soukromoprávní ochrana slabšího obchodního partnera. Bulletin advokacie, 2015, 14.9.2016. Dostupné v ASPI. 11 s.
– Nález Ústavního soudu ze dne 10.1.2001 sp. zn. PL. ÚS 33/2000.
– Oficiální webový portál Ministerstva pro místní rozvoj. Citovaný odkaz dostupný na http://www.mmr.cz/cs/Verejne-investovani/Verejne-drazby-a-realitni-cinnost/Realitni-zakon/Navrh-zakona-o-realitnim-zprostredkovani-postoupil-do-dalsi-faze
– Portál Aplikace ODok. Citovaný odkaz dostupný na https://apps.odok.cz/veklep-detail?pid=KORNA99EGASI

——————————————————————
1) Že by se realitní zákon vztahoval také na převod podílu v obchodních společnostech, se nepředpokládá. Předmětem těchto smluv není totiž nemovitá věc jako taková, ale toliko obchodní podíl ve společnosti, která takovou nemovitou věc vlastní. Právě smlouva o převodu obchodního podílu se však často využívá pro převod nemovitých věcí vzhledem k tomu, že v takovém případě se neuplatní zdanění dle zákonného opatření Senátu č. 340/2013 Sb., o dani z nabytí nemovitých věcí.
2) Závazek zájemce zaplatit za to realitnímu zprostředkovateli provizi podstatnou náležitostí smlouvy o realitním zprostředkování není. Vyplývá to z § 20 odst. 1 RZ, který předpokládá variantu, kdy zprostředkování bude prováděno bezúplatně, a to v případě, že provize nebyla ujednána. Tato varianta je dále rozvedena v § 21 odst. 1 RZ, dle nějž platí „pokud realitní zprostředkovatel poskytne zájemci nebo poptávajícímu realitní zprostředkování, aniž by mezi ním a zájemcem nebo poptávajícím byla sjednána provize anebo alespoň způsob jejího určení, považuje se takové realitní zprostředkování za bezúplatné“, přičemž dle odst. 2 stejného ustanovení „v pochybnostech, zda provize nebo způsob jejího určení byl sjednán, považuje se provize nebo způsob jejího určení za nesjednaný“. Také z těchto ustanovení o provizi lze usuzovat na vyšší míru ochrany zájemce, resp. poptávajícího ve vztahu k realitnímu zprostředkovateli.
3) Ve vztahu mezi stranami hlavní smlouvy, k jejímu uzavření činnost realitního zprostředkovatele směřuje, se uplatní § 1917 OZ, podle kterého „je-li vada nápadná a zřejmá již při uzavírání smlouvy nebo lze-li vadu zjistit z veřejného seznamu, jde k tíži nabyvatele“. Bez ohledu na vymezení závad a omezení ve smlouvě o realitním zprostředkování tak mezi stranami hlavní smlouvy nadále platí, že vady zjevné z katastru nemovitostí nelze v rámci práv z vadného plnění uplatňovat.
4) Viz § 13 odst. 4 RZ ve spojení s § 23 písm. b) RZ.
5) Viz § 559 OZ.
6) Přehled funkcí, které bývají považovány za základní, viz např. LAVICKÝ, Petr a kol.: Občanský zákoník I : obecná část (§ 1-654) : komentář. Praha, C.H. Beck. 2014. s. 2010 a násl., a dále MELZER, Filip, Tégl, Petr a kol.: Občanský zákoník : velký komentář. Svazek III, § 419-654 a související společná a přechodná ustanovení. Praha, Leges. 2014. s. 743 a násl.
7) Viz § 586 OZ.
8) § 1855 OZ v rámci úpravy dočasného užívání zařízení a jiných rekreačních služeb, a dále § 2237 OZ.
9) Viz LAVICKÝ, Petr a kol.: Občanský zákoník I : obecná část (§ 1-654) : komentář. Praha, C.H. Beck. 2014. s. 2100.
10) „Nepochybně je třeba, aby v požadované formě byla učiněna ta ujednání, ze kterých vyplývá, že jde o právní jednání, pro které je stanovena zvláštní forma. Požaduje-li zákon určitou formu pro konkrétní smluvní typ, pak musí být podmínka formy splněna u objektivně podstatných bodů (kusů obsahu) smlouvy (essentialia negotii), neboť ty jsou pojmovým předpokladem smlouvy.“ Viz. MELZER, Filip, Tégl, Petr a kol.: Občanský zákoník : velký komentář. Svazek III, § 419-654 a související společná a přechodná ustanovení. Praha, Leges. 2014. s. 629.
11) Viz také § 23 RZ, kde jsou uvedeny případy, kdy nemá realitní zprostředkovatel vůči zájemci či poptávajícímu nárok na úhradu nákladů ani jakéhokoli jiného plnění spojeného s realitním zprostředkováním, a to ani v případě, že právo na takové náklady či plnění bylo dříve sjednáno.
12) Viz § 13 odst. 4 RZ.
13) Použití § 582 odst. 1 OZ zmiňuje také důvodová zpráva. Návrh zákon v § 24 odst. 1 RZ sice výslovně odkazuje pouze na ustanovení o zprostředkování, ze vztahu mezi oběma předpisy, resp. občanského zákoníku a realitního zákona, tj. obecného a zvláštního předpisu však vyplývá, že tam, kde nejde o vylučující vztah (ať již výslovně uvedený v předpisu či z hlediska časové, místní, osobní či věcné působnosti), použije se na vztahy realitního zprostředkování úprava obsažená v občanském zákoníku.
14) Dle důvodové zprávy má být účelem ochrana zájemce či poptávajícího zejména v případech, kdy jsou oprávněni očekávat, že nebudou povinni hradit jakákoli plnění, a jichž by se mohl realitní zprostředkovatel domáhat, aby obešel ustanovení o bezúplatnosti realitního zprostředkování.
15) Vyplývá to mj. z dotazníkového šetření, které bylo provedeno v souvislosti s procesem konzultací v procesu RIA. Viz Ministerstvo pro místní rozvoj. Návrh věcného záměru zákona o poskytování služeb realitních zprostředkovatelů včetně Závěrečné zprávy z hodnocení dopadů regulace podle obecných zásad (RIA) a Zprávy z hodnocení korupčních rizik (CIA). s. 87.
16) V souvislosti s rozšířením působnosti návrhu zákona také na zájemce – podnikatele, kdy veškerá ustanovení původně navržená pouze pro zájemce – spotřebitele, by se aplikovala také na ně, lze odkázat na text prof. Bejčka: „Extenzivní a paternalistické používání ochrany slabší strany by se mohlo ocitnout v rozporu se zásadou závaznosti smluv, smluvní svobody a smluvní autonomie a mohlo by posilovat tendenci k morálnímu hazardu a k neodpovědnosti slabších kontrahentů za svoje jednání, až by se mohli v důsledku takové ochrany slabšího stát stranou fakticky silnější“. Viz BEJČEK, Josef. Soukromoprávní ochrana slabšího obchodního partnera. Bulletin advokacie, 2015, 14. 9. 2016. Dostupné v ASPI. s. 3.

——————————————————————
1) Na různých místech v Návrhu věcného záměru tohoto zákona jsou zmiňována soudní rozhodnutí, kde předmětem bylo právě realitní zprostředkování. Změnu v tomto směru nepřinesl ani zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále také jen „OZ“). Z médií jsou známy především případy problematických ujednání v tzv. rezervačních smlouvách, které jsou často v rozporu se zákonem, konkrétně s ochranou spotřebitele. Jako typický příklad lze uvést také uzavření smlouvy o zprostředkování ihned po prohlídce nemovité věci, o jejíž koupi či nájem má zájemce zájem, a to přímo zde, kdy takto je smlouva uzavřena mimo prostor obvyklý pro podnikatelovo oprávnění ve smyslu § 1828 OZ, realitní zprostředkovatel však zájemci nesdělí písemně povinné údaje tak, jak mu to občanský zákoník ukládá.
2) Ministerstvo pro místní rozvoj. Návrh věcného záměru zákona o poskytování služeb realitních zprostředkovatelů včetně Závěrečné zprávy z hodnocení dopadů regulace podle obecných zásad (RIA) a Zprávy z hodnocení korupčních rizik (CIA). s. 6.
3) Byly konstatovány následující problémy: a) z pohledu spotřebitele: volný vstup subjektů na trh, nízká odborná kvalifikace a chybějící zkušenosti, absence definice rozsahu poskytovaných služeb, nakládání s finančními prostředky klientů, absence povinnosti pojištění; b) z pohledu realitních kanceláří: závazky bez smluvního zajištění, tzv. Švarc systém, nízká důvěra spotřebitelů v realitní kanceláře, absence silné společné platformy realitních kanceláří; c) z pohledu státu: daně z příjmů, pronájmu a DPH. Viz Ministerstvo pro místní rozvoj, Odbor veřejných dražeb, ve spolupráci s Ministerstvem průmyslu a obchodu, Ministerstvem financí a Ministerstvem spravedlnosti. Analýza současné situace v oblasti podnikání realitních kanceláří a návrh variant řešení. Praha, 2012. s. 35-52.
4) Specifikem přijaté varianty, resp. již navrženého znění zákona, je jeho zčásti veřejnoprávní a zčásti soukromoprávní charakter. Zákon obsahuje jak úpravu některých podmínek pro výkon činnosti poskytování realitního zprostředkování a ustanovení týkající se odborné způsobilosti realitních zprostředkovatelů, tak také některá práva a povinnosti smluvních stran, včetně úpravy speciálního smluvního typu, tj. smlouvy o realitním zprostředkování.
5) § 2447 a § 2454 OZ určuje pravidla týkající se práva zprostředkovatele na provizi za zprostředkování. Úprava obsažená v navrhovaném § 20 RZ má zřejmě reflektovat specifika oblasti realitního zprostředkování, a to jak co se týká splatnosti provize, tak také placení zálohy a vzniku a zániku práva na provizi. Při bližším zkoumání lze však dospět k závěru, že do jisté míry návrh tato obecně použitelná ustanovení nenahrazuje úpravou odlišnou a v podstatě ji za použití velmi podobné formulace textu kopíruje.
6) Že ustanovení občanského zákoníku jsou aplikována na soukromoprávní poměry osoby potud, pokud je neupravují speciální zákony, se podává mj. také z § 9 odst. 2 OZ: „Soukromá práva a povinnosti osobní a majetkové povahy se řídí občanským zákoníkem v tom rozsahu, v jakém je neupravují jiné právní předpisy.“ Viz ELIÁŠ, Karel, ZUKLÍNOVÁ, Michaela a kol.: Nový občanský zákoník s aktualizovanou důvodovou zprávou. Praha, Sagit, a.s. 2012. s. 69.
7) Viz připomínka poř. č. 1. Ministerstvo pro místní rozvoj. Vypořádání zásadních připomínek k návrhu zákona o realitním zprostředkování a o změně souvisejících zákonů (zákon o realitním zprostředkování). s. 1.
8) Viz Důvodová zpráva k návrhu zákona o realitním zprostředkování a o změně souvisejících zákonů (zákon o realitním zprostředkování). s. 14. Jak bylo zmíněno výše, návrh zákona zároveň počítá se zařazením realitního zprostředkování mezi živnosti vázané namísto dosavadní živnosti ohlašovací volné. Srov. přechodná § 30 a násl. RZ. Zpřísnění podmínek má vést ke zvýšení odborné úrovně poskytování realitních služeb, když nyní se k jejímu výkonu nevyžaduje splnění žádných zvláštních požadavků a tato živnost je tak otevřena všem osobám, které splní podmínku plné svéprávnosti a bezúhonnosti, tj. splní pouze všeobecné podmínky provozování živnosti. Viz § 6 zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání.
9) Viz Důvodová zpráva k § 2 písm. e) RZ, a dále bod 3. obecné části důvodové zprávy, kde se v souvislosti s deklarovanou ochranou spotřebitele výslovně odkazuje na usnesení vlády ze dne 7. 1. 2015 č. 5, jímž byl schválen dokument Priority spotřebitelské politiky 2015-2020.
10) Viz http://www.mmr.cz/cs/Verejne-investovani/Verejne-drazby-a-realitni-cinnost/Realitni-zakon/Navrh-zakona-o-realitnim-zprostredkovani-postoupil-do-dalsi-faze, a dále https://apps.odok.cz/veklep-detail?pid=KORNA99EGASI.
11) Viz připomínka č. 3. Ministerstvo pro místní rozvoj. Vypořádání zásadních připomínek k návrhu zákona o realitním zprostředkování a o změně souvisejících zákonů (zákon o realitním zprostředkování). s. 1.
12) Viz připomínka č. 8. Ministerstvo pro místní rozvoj. Vypořádání zásadních připomínek k návrhu zákona o realitním zprostředkování a o změně souvisejících zákonů (zákon o realitním zprostředkování). s. 3.
13) Je to důsledek pojetí realitního zákona jako právního předpisu obsahujícího jak některé podmínky pro výkon činnosti realitního zprostředkování, tak také některé náležitosti týkající se smluvních ujednání mezi stranami.
14) Spotřebitelem přitom může být jedině fyzická osoba, jak to vyplývá mj. z definice v § 419 OZ, podle kterého spotřebitelem je každý „člověk“ …
15) Realitní zprostředkovatelé nemusí za současné právní úpravy splňovat žádné zvláštní požadavky týkající se odbornosti, není vyžadováno prokázání či osvědčení jakékoli kvalifikace (viz poznámka č. 8). Realitní transakce přitom dosahují vysokých částek. Zájemci se na realitní zprostředkovatele zároveň obrací jako na odborníky jak ohledně souvisejících právních otázek, např. z oblasti vymezení nemovitých věcí jako věcí v právním smyslu a z toho plynoucích následků (kdy změnu v tomto směru přinesl také občanský zákoník znovuzavedením zásady supercifies colo cedit, viz také příslušná přechodná ustanovení), řízení u katastrálních úřadů, řešení financování a obecně zapojení bank. Zájemce se však na realitní zprostředkovatele obrací také jako na odborníky ohledně technických záležitostí předmětů zprostředkování, kdy se jedná např. o otázky výstavby tzv. na zelené louce či v poslední době stále častěji v rámci tzv. brownfields (nemovitosti dříve využívané pro průmyslové či komerční účely, které by po provedené revitalizaci mohly opět sloužit, a to k různým stavebním záměrům), řešení inženýrských sítí, dodávek energií, stavebně-technických otázek, atd. Na realitní zprostředkovatele jsou tak v praxi kladeny vysoké nároky, co jejich znalostí týká.
16) Na možnou jednostrannou favorizaci spotřebitele (označeného také jako „poptávajícího“ a „objednatele služby“) upozornila Hospodářská komora České republiky v připomínce č. 5. Viz Ministerstvo pro místní rozvoj. Vypořádání zásadních připomínek k návrhu zákona o realitním zprostředkování a o změně souvisejících zákonů (zákon o realitním zprostředkování). s. 2. Ohledně tohoto bodu se v materiálu neuvádí bližší vypořádání, ale pouze poznámka, že tato připomínka byla vysvětlena.
17) Podobná je např. úprava zvláštních ustanovení o prodeji zboží v obchodě v § 2158 a násl. OZ, kde se však jedná o pododdíl zařazený v rámci oddílu o koupi. Jsou zde tedy také ona obecná ustanovení, která by u smlouvy o realitním zprostředkování chyběla.
18) Taková úprava by mohla být uvažována také jako rozporná s principem, resp. zásadou rovnosti, kdy v soukromém právu platí, že žádný ze subjektů není v nadřazeném postavení. Ústavní soud ve svém nálezu ze dne 10. 1. 2000, sp. zn. Pl. ÚS 33/2000 uvádí: „Základním znakem soukromého práva je rovnost subjektů, čemuž odpovídá princip smluvní volnosti s preferencí dispozitivnosti. Rovnost jejich postavení znamená, že žádný z účastníků tohoto vztahu nemůže v zásadě jednostranným úkonem vnutit jinému nějakou povinnost.“
19) V této souvislosti se zmiňuje také termín „asymetrická informace“, který má vyjadřovat nerovný přístup spotřebitele k informacím, různou schopnost tyto informace zpracovat a učinit na jejich základě kvalifikované rozhodnutí.
20) Viz BEJČEK, Josef. Soukromoprávní ochrana slabšího obchodního partnera. Bulletin advokacie, 2015, 14.9.2016. Dostupné v ASPI. s. 1.

*